JUEZ DE INSTRUCCIÓN: PARCIAL E INCONSTITUCIONAL JUEZ-POLICÍA

El título columbra nuestra opinión y exige, por lo que se expondrá, la expulsión del decimonónico juez instructor inquisitivo (1882) de nuestro panorama procesal penal, por quebrantar en la fase investigadora, el derecho constitucional a un juez imparcial proclamado en el art. 24 de la Constitución española de 1978 y en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Pues bien, ya en el siglo XXI y con la Constitución de 1978 en vigor, ahí está todavía protagonizando, como dueño y señor absoluto, la investigación penal española, en anacronismo alarmante, cuando dicha figura ha sido ya abandonada en casi toda Europa. España, en este asunto, queda en hiriente posición rezagada en el continente europeo, y a distancia abismal del modelo anglosajón norteamericano. Alemania (1975), Portugal (1987), Italia (1989) y Francia (2001) ya gozan, desde hace años, con sus características específicas, del “juez de garantías”.

En nuestro país ha habido algún intento legislativo para hacer desaparecer al juez de instrucción, en su versión legal actual, otorgando la dirección de la investigación de los delitos al Ministerio Fiscal, a cuyas órdenes actuaría la Policía Judicial. Pero la falta de voluntad política, junto a la resistencia extrema de las asociaciones judiciales, han impedido que prosperara cualquier iniciativa legislativa en esa dirección. Cabe destacar que el ex Fiscal General del Estado, el 16 de septiembre de 2013, se refirió a la proyectada reforma del proceso penal en este tema con grandilocuentes palabras llegando a calificarla como “viraje histórico” en la apertura del año judicial. Como es sabido esas sonoras palabras sólo fueron fugaces protagonistas de ese acto institucional.

Acto apertura año judicial 2013. Fuente: El Mundo

 

A la vista de lo ocurrido soy de la opinión que la reforma ha de impulsarse desde dentro del colectivo de los jueces de instrucción. Me explico. El protagonista que puede pulverizar, desde dentro, el inconstitucional sistema de instrucción penal actual, sólo puede ser un (o más) juez de instrucción que esté ejerciendo actualmente su labor jurisdiccional y mediante el mecanismo de la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. “Desde la Constitución y con la Constitución” ha de venir el cambio histórico de nuestro modelo de investigación penal.

Desde la Constitución en materia de derechos fundamentales y libertades públicas (arts. 53 y 117 ) y con los mecanismos previstos por la Constitución (art. 161) ante el Tribunal Constitucional.

Me cuesta aceptar, desde una estricta perspectiva intelectual y un mínimo análisis constitucional, que hasta ahora, 138 años después  de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (1882) de Alonso Martínez, y otros 36 años de entrada en vigor de la Constitución española (1978), no haya aparecido en escena legal y constitucional, ningún juez de instrucción que con sensibilidad jurídica, consciente de la realidad social actual y conocedor de nuestro entorno europeo, que haya dudado de la constitucionalidad del actual sistema de instrucción penal y que, estando sujeto única y exclusivamente al imperio de la Ley no la haya planteado ante el Tribunal Constitucional, pues tiene en sus manos la facultad de analizar la legitimidad constitucional de la Ley puesto que debe interpretarla “conforme a la Constitución”.

Pues bien, sí hubo un juez de instrucción, pero sólo uno, que en soledad institucional y con arrojo legal planteó ante el Tribunal Constitucional, que se reunió en pleno, la inconstitucionalidad del obsoleto sistema de investigación penal. En trascendente decisión, única e histórica, el juez Josep Niubó i Claveria, titular del Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona, el 27.12.2000, sí cuestionó todo el sistema de instrucción penal español. Aunque no prosperó por motivos procesales menores. Pero ese será otro tema que abordaré en su momento. Esta su decisión fue definida por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con las siguientes palabras de gran potencia expresiva: “no se nos oculta que pone en jaque todo el edificio de la instrucción penal”. (23.1.2001).

Y lo hizo a petición de este letrado que le expuso con sólidos y rigurosos argumentos legales, doctrinales y jurisprudenciales la duda de inconstitucionalidad de su función instructora o de investigación penal. Pero 14 años después, y pese a publicitarse en prensa nacional la iniciativa del Juez Niubó, ningún otro juez de instrucción, en férrea y disciplinada mayoría, ha osado cuestionar el sistema cuando a todas luces es patente y clamorosamente inconstitucional en evidencia que hiere a los sentidos.

El proceso penal español se escinde en dos fases: la investigadora y la enjuiciadora. Esta última regida por el principio acusatorio y que ha sido objeto de análisis por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, para impedir cualquier “contaminación” del tribunal enjuiciador por contacto previo al juicio oral con el material probatorio, configurando una doctrina muy avanzada y que, afortunadamente, ya se aplica en nuestro país en perfección plausible de nuestro sistema procesal. En síntesis (SS De Cubber, Piersack, Castillo-Algar, etc.) establece dicho tribunal, que debe recusarse a todo juez del que pueda legítimamente temerse una pérdida de imparcialidad, por previa idea de culpabilidad anterior al juicio, siempre que esas dudas sean serias, los temores fundados y objetivamente justificados. Y que incluso en esta materia las “apariencias” revisten especial importancia ya que de ello depende la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables. Se acoge así el adagio anglosajón según el cual “no sólo debe hacerse justicia, sino parecer que se hace”.

No ocurre con la fase de instrucción o investigación criminal. Al juez de instrucción corresponde, con amplias competencias, la investigación del delito y sus circunstancias (art. 2 LECriminal de 1882); así como, y esto es lo grave y trascendente por residenciarse en la misma persona, la autorización y control de los actos de investigación que afecten o restrinjan derechos fundamentales, la preconstitución de pruebas y la adopción de medidas cautelares personales o reales (arts. de la Constitución 1978) . Se le anudan así dos funciones incompatibles.

Un juez que monopoliza la investigación, mal puede ser un juez imparcial; por cuanto, por la misma naturaleza de su función investigadora, inevitablemente y, a pesar de sus mejores deseos (STC 145/1988), se habrá implicado en el asunto y brotado en su ánimo impresiones y prejuicios de culpabilidad, transformándose así en juez y parte, pervirtiendo la garantía en “ilusión de imparcialidad”. Irrumpe en la investigación con la apariencia formal de juez imparcial dominando el escenario procesal con inquisitivas facultades legales que lo sitúan inquietantemente en posición de parcialidad por cuanto no concurre en su actuación ninguna de las dos notas esenciales que caracterizan la función jurisdiccional desempeñada por Jueces y Magistrados (STC, por todas, 162/1999): “ser tercero entre partes” y “permanecer ajeno a los intereses en litigio”. Añade el Tribunal Constitucional otra nota característica de la idea de juez imparcial en la tradición constitucional, “el juez no puede asumir procesalmente funciones de parte”.

Es obvio que no ocurre así en nuestro sistema y que sólo un juez dotado de capacidad sobrehumana podría sustraerse en sus valoraciones a las percepciones subjetivas de su propia actividad agresiva e investigadora. Si el juez se encuentra en posición contrapuesta al imputado termina por tener que luchar contra él o, al menos, por comprometer, consciente o inconscientemente, su imparcialidad. Podemos describir esta encrucijada procesal con nuestra acuñada frase: “el que persigue e investiga no es imparcial”.

El juez ha de intervenir en exclusiva función garante (“juez de garantías”), sin descender a la arena del combate, en posición neutral, pasiva, limitándose a dirigir con ánimo sereno el debate, sin romper su hieratismo e indiferencia institucional, como genuino juez dialogante y reflexivo en sus decisiones.

Como ya han señalado reconocidos juristas, la instrucción o investigación en manos de un juez sufre el rechazo de la configuración constitucional del Poder Judicial. Es una tarea policial que debe ser realizada bajo la supervisión directa e inmediata del fiscal y en la etapa previa al juicio oral, corresponde al juez, con carácter exclusivo y excluyente, la primaria función de garantía de los derechos y libertades, en la primera línea de defensa, por ser su guardián natural y primero (SSTC, por todas, 34/1999 y 59/2000).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a propósito de la garantía basilar del derecho a un juez imparcial, se niega a aislar la fase del juicio en que ha de aplicarse y considera que el respeto a las garantías de un “proceso justo”, en el sentido del art. 6 del Convenio Europeo, debe apreciarse globalmente e implica especialmente la igualdad de armas en la fase preparatoria. Por ello, es razonable concluir que esta concepción global del proceso obliga a los Estados a aplicar la doctrina sobre imparcialidad, tanto en la fase enjuiciadora como en la no menos esencial de investigación.

Han de correr ingentes aguas de nueva realidad legislativa y judicial que arrastren al olvido todos estos lastres históricos. La investigación penal está empedrada de residuos inquisitivos. La marea de su descrédito constitucional se extiende sin alcanzar orilla.

El legislador español no podrá escapar ya al control del Tribunal de Estrasburgo que establece a través de su jurisprudencia y, en aplicación de los tratados internacionales de los que España forma parte, un conjunto de principios jurídicos básicos de obligado cumplimiento y que dibujan un posible modelo procesal europeo.

Y al Tribunal Constitucional corresponde estimular la ruptura de este arcaico sistema, con un pronunciamiento definitivo y certero, orillando en su doctrina la espesura de requiebros interpretativos y permitir la entrada en esta fase esencial del proceso, más de un siglo después, del juez constitucional, por obra de un legislador que “se eche en brazos de la lógica” como anhelaba Alonso Martínez en un ya lejano 1882.

 

Me repugnan las respuestas de manual (o cuando la Justicia es una puta de unos cuantos)

Sinceramente, me molestan y me repugnan las llamadas respuestas de manual. Existe una queja generalizada, profesional y social, sobre la injerencia de la política en el poder judicial. Y las respuestas siguen siendo de manual.

La sociedad española atraviesa por una situación de máxima alarma ante las continuas noticias sobre casos de corrupción política que nos sobresaltan en los últimos tiempos. Hace unos días, las asociaciones de Jueces y Fiscales, que no pueden permanecer ajenas a esta grave situación, decidieron, por fin, emitir un comunicado conjunto, apelando a la lealtad institucional y sentido del deber y responsabilidad constitucional de los poderes públicos para, de una vez por todas, atajar esta situación.

Era necesario ese pronunciamiento frente a los continuos episodios de corrupción política que han visto la luz en los últimos tiempos y que socavan la confianza de los ciudadanos en nuestro sistema democrático y generan un evidente riesgo de colapso de nuestro Estado de Derecho.

El primer punto del comunicado firmado por Jueces para la Democracia, el Foro Judicial Independiente, la Unión Progresista de Fiscales y la Asociación profesional independiente de Fiscales, rezaba así: «evitar inaceptables injerencias del poder político en la elección de los integrantes del órgano del Poder Judicial». La reclamación no es nueva. Pero, sin embargo, parece, como es costumbre, caer en saco roto. Como si clamáramos en el desierto.

Ante los últimos escándalos de corrupción política y económica, las respuestas siguen siendo de manual y, con ello, los actores políticos se dan por satisfechos. Les preguntan por el escándalo de «caso Nóos», por la «trama Púnica», por el caso Gurtel… y por una infinidad de causas más y las respuestas suelen ser las mismas: «máximo respeto por la independencia judicial»: «El Gobierno no comenta las decisiones judiciales…»; «dejemos que trabajen los jueces y tribunales»…

El problema es que, por detrás, ¿quién nombra y maneja a esos jueces y tribunales? y quién supervisa sus actuaciones en tanto que garante de la acusación pública:el fiscal. Y ¿quién nombra a ese fiscal? El resultado final es: ¿qué fue de la supuesta independencia judicial?.

Por eso, cabe hacerse ciertas preguntas:  ¿a quién se le ocurrió dibujar a la justicia ciega sosteniendo una balanza a la que le falla la medida y la precisión? ¿O es cierto que la justicia es ciega pero ve en la oscuridad y también es tonta, sorda, lenta, está afiliada a un partido político, tiene creencias religiosas, sólo entiende de dinero, únicamente la comprende quien la dicta, e incluso es un poco puta?.

 

¿ Quién ha dicho que la infanta Cristina se sentará en el banquillo de los acusados?

SEGUNDO ARTÍCULO PREMONITORIO (Ver el primer artículo premonitorio)

Hace unos días escribí que han transcurrido ocho años desde el primer indicio del caso Nóos y aún hoy en día es incierto el día en que la causa llegará a juicio. Hace unos días, vaticiné que se había abierto el camino para la exculpación de la hermana del Rey, a propósito del incidente de recusación de dos de los tres magistrados de la Audiencia de Palma de Mallorca que, en mayo de 2013, dictaron un auto que suspendió la imputación de doña Cristina de Borbón. Y, hoy vuelvo a escribir para decir que el futuro procesal de la Infanta sigue siendo incierto, pues los caminos para su exculpación se han bifurcado por nuevos senderos y vericuetos judiciales.

Hoy, la Audiencia de Palma ha mantenido la imputación contra la infanta Cristina por dos delitos fiscales, aunque aún está por ver si se sentará en el banquillo de los acusados. De momento, ha sido exculpada de blanqueo de capitales, quizá el delito más grave de los que se contemplaban en esta causa contra ella.

El tribunal ha dado la razón parcialmente al juez José Castro -quizá no sea más que por ofrecer una imagen de aparente independencia judicial- al considerar a la infanta cooperadora necesaria en dos delitos fiscales cometidos por su marido. No obstante, no está todo dicho y un nuevo escollo judicial surge en uno de los casos que más vericuetos procesales suma en este país.

Resulta que Cristina de Borbón todavía podría eludir el banquillo de los acusados si se aplica la ‘doctrina Botín’, que en su día impidió juzgar al banquero por delito fiscal al pedirlo solo la acusación popular. En el ‘caso Nóos’, se da la misma situación con Manos Limpias y la infanta. De momento, y como no podía ser de otra manera en este caso, la Fiscalía ya ha anunciado que mantendrá su posición y pedirá el archivo de la causa para la infanta.

La acusación popular viene definida en el artículo 125 de la tan castigada y discutida Constitución española:  » Los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine, así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales». Pero no nos hemos de quedar solo con estas líneas.

Se da la circunstancia de que se debe rebuscar en los baúles de la jurisprudencia, con sus decenas o centenares de interpretaciones, para observar que la acción popular en España sólo está permitida en los procesos penales, salvo en el caso de los delitos privados, y excluida del proceso penal militar.

Después, vemos que el Tribunal Supremo ha establecido más excepciones o matizaciones a la norma general y, he aquí la sorpresa, llegamos a un artilugio llamado «doctrina Botín». Y ¿qué dice dicha doctrina? En resumen, señala que en una imputación de fraude, por delitos contra la Hacienda Pública -los que se imputan a la infanta-, el perjudicado es el Estado, representado por la Abogacía del Estado, y en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público también actúa el ministerio público, la Fiscalía.

Y eso nos devuelve al nuevo nudo del asunto. La acusación contra Cristina de Borbón está respaldada, de momento, solo por una acusación popular, la del pseudo sindicato Manos Limpias. Ni la Abogacía del Estado ni la fiscalía apoyan la acusación. Al ser estos los perjudicados directos por el supuesto delito cometido y, en el caso de que pidan el archivo de la causa en lo que concierne a la acusación para la hermana del Rey, la infanta Cristina podría librarse de sentarse en el banquillo con la aplicación de la «doctrina Botín».

Y así fueron pasando los días, las semanas, los meses y los años… Y ya van ocho desde que se inició la causa.

El auto de la Audiencia Palma de Mallorca

Caso Núñez: cuando la Justicia conecta con la realidad social y económica

A la Justicia española se le achaca en muchas ocasiones, no sin razón, su lentitud, su lenguaje oscuro, sus distintas velocidades, su sumisión al poder político y económico, su propensión a refugiarse a ese oscuro aparato llamado Poder Judicial. Los motivos son muchos y diversos. Por eso, se echa en falta decisiones judiciales que no alejen más a la Justicia de la ciudadanía.

Con oportunidad del llamado «caso Hacienda», que implica al ex presidente del FC Barcelona y todopoderoso constructor, Josep Lluis Núñez, a su hijo y a un entramado de inspectores de Hacienda que fueron sobornados, la Audiencia de Barcelona ha tenido la oportunidad, y la ha aprovechado, para conectar con la realidad social y económica, con argumentos que se sitúan a la altura de los difíciles tiempos que corren, en los que la corrupción se ha convertido en una de las principales preocupaciones de la ciudadanía.

El tribunal ha rechazado el recurso de súplica presentado por Núñez y le ordena que ingrese en prisión en un plazo máximo de diez días, con independencia del indulto que el constructor ha pedido al Gobierno y que, de paso sea dicho, pocas, o nulas, posibilidades tiene de prosperar.

Me llama la atención, en sentido positivo, que uno de los argumentos de los jueces sea que el delito de soborno cometido por Núñez y el resto de condenados «ofende a toda la comunidad», haciéndose eco de esta manera de la «alarma social» que crea este tipo de conductas. Y ahonda en la cuestión por el poderío y la influencia del personaje: «“No nos hallamos ante una persona marginal o marginada, sino ante personas que utilizaron su excelente y privilegiada inserción social y poder económico empresarial para delinquir”.

El tribunal también ha considerado la actitud de la persona ante la conducta infractora por la que ha sido condenada. Lejos de arrepentirse, de solicitar perdón, de reconocer el delito, Núñez se ha presentado como «víctima». Otro de los motivos por los que no se le ha dejado en suspenso la condena de dos años y dos meses de prisión.

Según el auto, Núñez “no ha dado la menor muestra de arrepentimiento o de contrición”, puesto que ni siquiera “reconoce el delito por el que ha sido condenado”. En apoyo de esa tesis cita un comunicado emitido por su empresa, el grupo Núñez y Navarro, en el que el empresario “se presenta ante la opinión pública poco menos que como víctima de una injusticia”. Esa actitud, dicen los jueces, “dista de quien, acatando y respetando la condena, quiere solicitar el perdón”, por lo que los magistrados dudan que se trate de que se trate de una persona rehabilitada.

Dicen que Hacienda somos todos. El tribunal también lo tiene en cuenta en su auto, al tratarse de un caso de impuestos y personas que, como Núñez, se muestran insensibles e insolidarios con los demás contribuyentes y anteponen su lucro personal, privado”. El auto incide en que el fraude a Hacienda “repercute negativamente en las prestaciones sociales y va en detrimento de los servicios públicos”. Quienes pagan el pato, insisten los magistrados, son “las capas de población menos favorecidas con sufridos recortes de servicios públicos”.

Por fin, la Justicia comienza a dar señales de conectar con la realidad social

LA HERMANA DEL REY Y LA NUEVA “TRAMPA” DEL CASO NÓOS (artículo premonitorio)

Ocho años han transcurrido desde el primer indicio del caso Nóos y aún hoy en día es incierto el día en que llegará a juicio. Este caso ha sido y sigue siendo el paradigma de estrategias y celadas procesales, cuando no trampas, para dilatar aún más la causa con un objetivo claro: la exculpación de la hermana del Rey.
La última estrategia es el incidente de recusación planteado contra dos de los tres magistrados de la Audiencia de Palma de Mallorca al ponerse en duda su imparcialidad. Se trata de los magistrados Diego Gómez Reino y Mónica de la Serna, quienes, en mayo de 2013, dictaron un auto que suspendió la imputación de doña Cristina de Borbón.
Gómez Reino y De la Serna, junto con Juan Vidal, los tres jueces de la Sección Segunda de la Audiencia de Provincial de Palma tienen en sus manos el futuro judicial de la infanta Cristina y de los otros trece imputados del caso Nóos, después de que el juez José Castro, que también hubo de enfrentarse a diversas “celadas procesales” les remitiera la causa para resolver los recursos de los abogados defensores, lo que ha dilatado más si cabe el proceso.
Hablo con conocimiento de causa pues, en una decisión sin precedentes, que data de 1999, fui el primer abogado en España en atreverse a plantear un incidente de recusación por “parcialidad objetiva” de tres jueces de un tribunal de Barcelona que habían intervenido en resoluciones de la misma causa antes del juicio.
A raíz de aquel incidente, el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (TSJC) aplicó por primera vez en España la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos –de 28 de octubre de 1998-, en el conocido como caso Castillo Algar contra España.
Esa misma doctrina del tribunal europeo invocaron sin suerte acusados en otras causas de extraordinaria relevancia mediática: el general Emilio Alonso Manglano en el caso de las escuchas del CESID, el ex juez Gómez de Liaño ante el Tribunal Supremo y los acusados por el caso Segundo Marey.
¿Qué ocurre ahora? Ninguna de las partes del caso Nóos ha secundado la recusación de los dos jueces de la Audiencia planteada por la acusación popular ejercida por Manos Limpias.
Y qué curioso. El primero en oponerse a la recusación fue el fiscal, quien, en otra “celada procesal”, presentó un escrito en un propósito oculto para provocar al juez Castro a pronunciarse apasionadamente con valoraciones intensas sobre la culpabilidad de la Infanta Cristina. Quería, como apunta su escrito, que el juez ahondara en más reproches éticos como los señalados en el famoso auto de 227 folios del auto de imputación y, de esa manera, dar munición a las defensas para recusar al magistrado y apartarlo de la causa.

Ahora, la cuestión procesal, que también lo es social, simbólica y de imagen para la Corona española, es cómo lograr la exculpación de la infanta Cristina para evitar no solo el juicio penal, sino también el mediático.

Existe el antecedente: el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, cuando aplicó la doctrina del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos y recusó a los tres jueces de la Audiencia de Barcelona por “mi atrevimiento”, argumentó en su auto que los magistrados recusados “entraron en contacto directo con los indicios sumariales y los hechos delictivos que de ellos pudieran derivar, de tal modo que su conocimiento de la causa puede hacer sospechar que su indudable imparcialidad pudiera verse objetivamente afectada a la hora de formarse una convicción judicial sobre los hechos”.

¿Qué hicieron los magistrados de la Audiencia Gómez Reino y De la Serna durante la instrucción del caso Nóos? Pues, ni más ni menos, que entrar en contacto directo con los indicios sumariales y los hechos delictivos sometidos a investigación judicial cuando, en el 7 de mayo de 2013, dictaron un polémico auto de sobreseimiento de la causa contra la infanta Cristina.

La decisión sobre esa recusación se antoja fundamental para el futuro procesal de doña Cristina y, según sea su resultado –que se presume contrario a la recusación de los dos magistrados- puede dar al traste al trabajo del independiente juez Castro, que supo imponer el imperio de la Ley, en soledad institucional, desafiando a todo el aparato del Estado de Derecho de España.

En rigor, el juez Castro se mantuvo incólume, independiente y sereno ante la ciclogénesis del poder político. En gesto heroico y honesto cumpliendo con su humilde deber como juez. En un panorama nauseabundo de servidumbre de la Fiscalía General del Estado y de la Agencia Tributaria que como esbirros institucionales defienden a la imputada infanta Cristina.

¿Casualidad? ¿Premonición? ¡Ustedes mismos!