El 
título columbra nuestra opinión y exige, por lo que se expondrá, la expulsión del decimonónico juez instructor inquisitivo (1882) de nuestro panorama procesal penal, por quebrantar en la fase investigadora, el derecho constitucional a un juez imparcial proclamado en el art. 24 de la Constitución española de 1978 y en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Pues bien, ya en el siglo XXI y con la Constitución de 1978 en vigor, ahí está todavía protagonizando, como dueño y señor absoluto, la investigación penal española, en anacronismo alarmante, cuando dicha figura ha sido ya abandonada en casi toda Europa. España, en este asunto, queda en hiriente posición rezagada en el continente europeo, y a distancia abismal del modelo anglosajón norteamericano. Alemania (1975), Portugal (1987), Italia (1989) y Francia (2001) ya gozan, desde hace años, con sus características específicas, del “juez de garantías”.
En nuestro país ha habido algún intento legislativo para hacer desaparecer al juez de instrucción, en su versión legal actual, otorgando la dirección de la investigación de los delitos al Ministerio Fiscal, a cuyas órdenes actuaría la Policía Judicial. Pero la falta de voluntad política, junto a la resistencia extrema de las asociaciones judiciales, han impedido que prosperara cualquier iniciativa legislativa en esa dirección. Cabe destacar que el ex Fiscal General del Estado, el 16 de septiembre de 2013, se refirió a la proyectada reforma del proceso penal en este tema con grandilocuentes palabras llegando a calificarla como “viraje histórico” en la apertura del año judicial. Como es sabido esas sonoras palabras sólo fueron fugaces protagonistas de ese acto institucional.
Acto apertura año judicial 2013. Fuente: El Mundo
A la vista de lo ocurrido soy de la opinión que la reforma ha de impulsarse desde dentro del colectivo de los jueces de instrucción. Me explico. El protagonista que puede pulverizar, desde dentro, el inconstitucional sistema de instrucción penal actual, sólo puede ser un (o más) juez de instrucción que esté ejerciendo actualmente su labor jurisdiccional y mediante el mecanismo de la cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. “Desde la Constitución y con la Constitución” ha de venir el cambio histórico de nuestro modelo de investigación penal.
Desde la Constitución en materia de derechos fundamentales y libertades públicas (arts. 53 y 117 ) y con los mecanismos previstos por la Constitución (art. 161) ante el Tribunal Constitucional.
Me cuesta aceptar, desde una estricta perspectiva intelectual y un mínimo análisis constitucional, que hasta ahora, 138 años después de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (1882) de Alonso Martínez, y otros 36 años de entrada en vigor de la Constitución española (1978), no haya aparecido en escena legal y constitucional, ningún juez de instrucción que con sensibilidad jurídica, consciente de la realidad social actual y conocedor de nuestro entorno europeo, que haya dudado de la constitucionalidad del actual sistema de instrucción penal y que, estando sujeto única y exclusivamente al imperio de la Ley no la haya planteado ante el Tribunal Constitucional, pues tiene en sus manos la facultad de analizar la legitimidad constitucional de la Ley puesto que debe interpretarla “conforme a la Constitución”.
Pues bien, sí hubo un juez de instrucción, pero sólo uno, que en soledad institucional y con arrojo legal planteó ante el Tribunal Constitucional, que se reunió en pleno, la inconstitucionalidad del obsoleto sistema de investigación penal. En trascendente decisión, única e histórica, el juez Josep Niubó i Claveria, titular del Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona, el 27.12.2000, sí cuestionó todo el sistema de instrucción penal español. Aunque no prosperó por motivos procesales menores. Pero ese será otro tema que abordaré en su momento. Esta su decisión fue definida por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con las siguientes palabras de gran potencia expresiva: “no se nos oculta que pone en jaque todo el edificio de la instrucción penal”. (23.1.2001).
Y lo hizo a petición de este letrado que le expuso con sólidos y rigurosos argumentos legales, doctrinales y jurisprudenciales la duda de inconstitucionalidad de su función instructora o de investigación penal. Pero 14 años después, y pese a publicitarse en prensa nacional la iniciativa del Juez Niubó, ningún otro juez de instrucción, en férrea y disciplinada mayoría, ha osado cuestionar el sistema cuando a todas luces es patente y clamorosamente inconstitucional en evidencia que hiere a los sentidos.
El proceso penal español se escinde en dos fases: la investigadora y la enjuiciadora. Esta última regida por el principio acusatorio y que ha sido objeto de análisis por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, para impedir cualquier “contaminación” del tribunal enjuiciador por contacto previo al juicio oral con el material probatorio, configurando una doctrina muy avanzada y que, afortunadamente, ya se aplica en nuestro país en perfección plausible de nuestro sistema procesal. En síntesis (SS De Cubber, Piersack, Castillo-Algar, etc.) establece dicho tribunal, que debe recusarse a todo juez del que pueda legítimamente temerse una pérdida de imparcialidad, por previa idea de culpabilidad anterior al juicio, siempre que esas dudas sean serias, los temores fundados y objetivamente justificados. Y que incluso en esta materia las “apariencias” revisten especial importancia ya que de ello depende la confianza que los tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables. Se acoge así el adagio anglosajón según el cual “no sólo debe hacerse justicia, sino parecer que se hace”.
No ocurre con la fase de instrucción o investigación criminal. Al juez de instrucción corresponde, con amplias competencias, la investigación del delito y sus circunstancias (art. 2 LECriminal de 1882); así como, y esto es lo grave y trascendente por residenciarse en la misma persona, la autorización y control de los actos de investigación que afecten o restrinjan derechos fundamentales, la preconstitución de pruebas y la adopción de medidas cautelares personales o reales (arts. de la Constitución 1978) . Se le anudan así dos funciones incompatibles.
Un juez que monopoliza la investigación, mal puede ser un juez imparcial; por cuanto, por la misma naturaleza de su función investigadora, inevitablemente y, a pesar de sus mejores deseos (STC 145/1988), se habrá implicado en el asunto y brotado en su ánimo impresiones y prejuicios de culpabilidad, transformándose así en juez y parte, pervirtiendo la garantía en “ilusión de imparcialidad”. Irrumpe en la investigación con la apariencia formal de juez imparcial dominando el escenario procesal con inquisitivas facultades legales que lo sitúan inquietantemente en posición de parcialidad por cuanto no concurre en su actuación ninguna de las dos notas esenciales que caracterizan la función jurisdiccional desempeñada por Jueces y Magistrados (STC, por todas, 162/1999): “ser tercero entre partes” y “permanecer ajeno a los intereses en litigio”. Añade el Tribunal Constitucional otra nota característica de la idea de juez imparcial en la tradición constitucional, “el juez no puede asumir procesalmente funciones de parte”.
Es obvio que no ocurre así en nuestro sistema y que sólo un juez dotado de capacidad sobrehumana podría sustraerse en sus valoraciones a las percepciones subjetivas de su propia actividad agresiva e investigadora. Si el juez se encuentra en posición contrapuesta al imputado termina por tener que luchar contra él o, al menos, por comprometer, consciente o inconscientemente, su imparcialidad. Podemos describir esta encrucijada procesal con nuestra acuñada frase: “el que persigue e investiga no es imparcial”.
El juez ha de intervenir en exclusiva función garante (“juez de garantías”), sin descender a la arena del combate, en posición neutral, pasiva, limitándose a dirigir con ánimo sereno el debate, sin romper su hieratismo e indiferencia institucional, como genuino juez dialogante y reflexivo en sus decisiones.
Como ya han señalado reconocidos juristas, la instrucción o investigación en manos de un juez sufre el rechazo de la configuración constitucional del Poder Judicial. Es una tarea policial que debe ser realizada bajo la supervisión directa e inmediata del fiscal y en la etapa previa al juicio oral, corresponde al juez, con carácter exclusivo y excluyente, la primaria función de garantía de los derechos y libertades, en la primera línea de defensa, por ser su guardián natural y primero (SSTC, por todas, 34/1999 y 59/2000).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a propósito de la garantía basilar del derecho a un juez imparcial, se niega a aislar la fase del juicio en que ha de aplicarse y considera que el respeto a las garantías de un “proceso justo”, en el sentido del art. 6 del Convenio Europeo, debe apreciarse globalmente e implica especialmente la igualdad de armas en la fase preparatoria. Por ello, es razonable concluir que esta concepción global del proceso obliga a los Estados a aplicar la doctrina sobre imparcialidad, tanto en la fase enjuiciadora como en la no menos esencial de investigación.
Han de correr ingentes aguas de nueva realidad legislativa y judicial que arrastren al olvido todos estos lastres históricos. La investigación penal está empedrada de residuos inquisitivos. La marea de su descrédito constitucional se extiende sin alcanzar orilla.
El legislador español no podrá escapar ya al control del Tribunal de Estrasburgo que establece a través de su jurisprudencia y, en aplicación de los tratados internacionales de los que España forma parte, un conjunto de principios jurídicos básicos de obligado cumplimiento y que dibujan un posible modelo procesal europeo.
Y al Tribunal Constitucional corresponde estimular la ruptura de este arcaico sistema, con un pronunciamiento definitivo y certero, orillando en su doctrina la espesura de requiebros interpretativos y permitir la entrada en esta fase esencial del proceso, más de un siglo después, del juez constitucional, por obra de un legislador que “se eche en brazos de la lógica” como anhelaba Alonso Martínez en un ya lejano 1882.
La Brújula 
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